公意因此通过多数的意志来形成。

当下连接着过去与未来。委托同窗好友马剑银从台湾带回来的一批卢曼译著和研究文献，很快就变成了高师门下博士与硕士的必读文献，也成了我们得以进入卢曼研究领域的第一桶金。

如果卢曼对现代法律与现代社会的这种观察与判断是正确的，那么作者在本书中要做的工作，显然比卢曼的工作还要困难得多。本书的一个核心判断是，这不仅是可能的，而且这一切正在发生。于是，这里就出现了三重不同的当下，分别处于在三重不同的时间结构中，而这三重时间结构并不是完全一致的——大多数时候，作为过去之未来的当下与作为我思故我在的当下并不一致，同时，我正在感知的这个当下，与作为未来之过去的当下也往往是矛盾的。我想，我们人类离开地球，站在太空中观察自己所生活的地球空间时，大概也是类似的发现与感想吧。五 本书的写作，既是一个公共写作，同时更是一种注重自我启蒙的个人写作。

这个时候，我们就需要结合正在发生的中国法治转型的全新经验，通过方法的创新与视角的转换来做到这一点。卢曼在这个问题所做出的智识努力与成就，是罕见的与惊人的。因此，将商业组织预防贿赂的责任犯罪化，以威慑那些对其生意对象的受贿行为和文化起到直接或间接支持的企业，[37]使其充分认识到其应当承担的企业社会责任，是非常有必要的。

普通行贿罪存在于以下两种情况：一是行为人提议、许诺或给予经济或其他利益，意图诱使他人不正当地实施相关职责或行为或作为对他人不正当实施相关职责或行为的酬谢。该法案在诸多方面较之前立法有明显创新，构建了更为严密且具有预防性的贿赂犯罪刑法治理体系，反映出成熟商业社会中贿赂犯罪刑法治理的基本立场和政策方向，对于转型深化期下的中国贿赂犯罪治理机制完善具有重要的参考价值。公职人员确实应比私营领域人员具有更高的诚信，但这种差异体现在公共部门有更多的纪律或法规制裁，而不应体现为入罪标准的差别，而在公私领域界限逐步模糊的情况下，私营领域的贿赂比以往具有更大的危害性，也应设置与公共领域相同的入罪标准。管辖范围的扩大，有助于加强全社会对贿赂非法性的重视，对于预防犯罪具有积极意义。

[⑩]这导致贿赂犯罪具有了不同的本质特征，在认定中出现了不同标准。《贿赂法》设置了商业组织预防行贿失职罪，将预防行贿责任犯罪化，目的在于通过外部的刑罚刺激，唤醒商业组织的预防意识，消除其参与商业贿赂治理的天然惰性，督促其自觉进行合规性检查，从而达到预防犯罪之实际效果。

1996年《联合国反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》要求各成员国采取一致行动，建立完善透明的财务制度，鼓励制定商业守则和标准。《贿赂法》在普通贿赂罪的构成要素中围绕同一法益侵害建立起了行贿罪与受贿罪的对应关系，同时将行贿外国公职人员罪以及商业组织预防贿赂罪的犯罪对象限制于行贿行为，均充分体现了源头治理之要求。（四）构建了严厉打击犯罪和促进商业自由相协调的刑事规制体系 刑法的目的既在于维护秩序，也在于保障自由。当然，即使外部刑事责任再为严厉，也无法取代企业自我规制在预防行贿上的关键作用，而企业自我规制本身源于私法自治范畴，刑法没有必要也不可能越界干预。

然而，这一原理在实践中遇到很多问题。[32]近十多年来，基于打击严重贿赂犯罪的需要，英国在管辖上的保守态度开始转变。对此，《贿赂法》采取了非常慎重的态度，采取了技术性措施，在罪与非罪之间构建了隔离带，通过司法调整，协调了打击犯罪和促进商业自由之间的关系。（五）加重了贿赂犯罪的刑事责任 在以往制定法中，贿赂罪的最高刑期为七年，而在一些非常严重的贿赂案件中，由于欺诈犯罪的法定最高刑为十年，高于贿赂犯罪的法定最高刑，因而检控方往往以起诉欺诈罪来替代贿赂罪。

若适用普通程序的，采用无限额罚金制度，商业组织预防贿赂失职罪只能适用普通程序审理。[21]《贿赂法》没有具体规定充分程序的内涵，但2011年3月英国国务大臣颁布了《指南》（The Bribery Act 2010 Guidance），提出了构建充分程序的6项原则，即程序比例原则、最高层责任原则、风险评估原则、尽职调查原则、沟通原则、监督和复查原则，[22]为商业组织构建充分程序提供了指导。

2010年2月，英国对BAE公司在军火交易中对坦桑尼亚政府官员的行贿行为给予了约5千万美元的处罚。关联人员是指为了或代表商业组织而提供服务的人员，该类人员需要根据具体情况予以确定，包括但不限于商业组织的雇员、代理人或分支机构。

虽然《公共机构腐败行为法》与《预防腐败法》的适用范围不同，但两部法案对贿赂行为的规定是一样的。[11]尽管在技术上可行，但是适用上仍存在无法克服的障碍。作为世界上最早设立文官制度的国家，英国较为注重对本国公共领域内腐败行为的预防和控制，通过议会、司法部门、审计部门、公众与新闻媒体舆论构建了多层次的腐败预防和控制机制，较好地控制了公共领域内的腐败行为。（3）加强企业的内部治理。* 本文为江苏省高校哲社基金项目《转型深化期中国贿赂犯罪刑法治理研究》（2010SJB820011）的阶段性研究成果。在OECD的影响与推动下，《贿赂法》第6条规定了行贿外国公职人员罪（Bribery of Foreign Public Officials），并在犯罪构成上与《公约》保持了一致。

就此而言，英国《贿赂法》对中国的启示意义并不在于罪名的直接借鉴，而是提供了商业社会中贿赂犯罪治理的思路与策略，即：（1）推行预防性打击的刑法立法政策。普通受贿罪存在于四种情形之下：一是行为人索取、同意收受或实际收受经济或其他利益，意图由本人或他人不正当履行相关职责或行为。

即使是《指南》（The Bribery Act 2010 Guidance）中提到的充分程序的6项原则，也仅具有指导作用，不是强制性要求。《公约》规定的犯罪主体是实施行贿行为的自然人或法人，而《贿赂法》进一步规定在公司作为本罪犯罪主体的前提下，同意或默许行贿行为且与英国有密切联系的公司高级职员也可按相同罪名进行追究。

在之前的贿赂犯罪立法中，控方需要对被告方是否具有贿赂意图进行举证，实际影响到了追诉效果。《贿赂法》的诞生与英国特定的法治与社会环境密不可分，如其一贯推行对贿赂的零容忍政策，企业的自治水平和社会责任意识较高，具有良好的打击贿赂犯罪的社会基础，反腐败立法体系较为完善，等等。

商业贿赂是商业社会发展最大障碍，阻碍了经济贸易的自由化，破坏了市场公平竞争的规则，弱化了经济发展所需要的制度基础，对市场经济具有巨大的侵害性。根据《贿赂法的联合起诉指导意见》，合理的、比例性的、善意的招待费和促销费（Hospitality and Promotional Expenditure）是商业活动的重要组成部分，是合法的，而过于奢华的、与合法商业活动没有明确联系的或是隐匿的招待费和促销费则是非法的。[18]但是，立法机构仍坚持认为该罪名的设置有助于建立企业道德黄金标准，维护公平竞争的市场秩序，同时也体现了《欧洲反腐刑事公约》第18条的要求。[13]任何具有公共职能性质的行为、与商业有关的行为、雇佣关系中的行为以及包括公司和非公司在内的团体行为都被期望以诚实、公正、信任的方式实施，而贿赂则是对这种期望的严重侵害。

2009年3月，美国司法部就英国KBR公司两位销售人员违反美国《反海外贿赂法》（FCPA）提起控诉。[15]上述情况的区别在于第一种情形下需要证明行为人对不正当行为的明知或确信，而后三种情况采取严格责任，无需证明主观意图。

三是行为人索取、同意收受或实际收受经济或其他利益，作为不正当履行相关职责或行为的酬谢。四是为不同领域内的贿赂犯罪设置同一标准不会降低犯罪治理的水准。

英国政府遂要求法律委员会重新审查贿赂立法。当然，《贿赂法》仍存在一些问题，如对普通贿赂犯罪设置严格责任的正当性问题、无限额罚金的公平性问题、对外国企业在海外行贿的追诉问题，等等，但是并不妨碍《贿赂法》本身所具有的积极价值及对其他国家的借鉴意义。

该罪在客观行为上要求商业组织未能构建预防行贿的充分程序而导致关联人员为商业组织利益向他人行贿。[⑥]分散且过于精细的贿赂罪名，造成了罪名体系的复杂与混乱，无助于明确治理对象和法律适用。[38]刑法上可以创新一种更为严厉的行为责任，但该行为责任的核心内容仍来自于私法领域，说明刑法不是商业贿赂治理的最好选择，仅是最后选择。（二）形成了重点打击商业贿赂的刑法立法策略 商业贿赂是一类特定的腐败形式，包括了公权寻租行为以及私营领域内部的贿赂行为。

所谓预防性打击，强调立法不仅应当严厉打击犯罪，更应当发挥预防犯罪之功能。2005年12月，英国内务部发布了一份关于贿赂立法改革的咨询文件，再次强调贿赂立法的滞后性，要求必须进行革新。

行贿与受贿存在对向关系，但行贿的上游性是贿赂犯罪衍生的本质所在。至于通融费，原则上不合法，[39]但即便是不合法的通融费、招待费和促销费也未必能构成起诉标准，因为在英国检察制度中，检察官是否实施公诉行为，应当以是否符合公众利益为标准，[40]当倾向反对公共利益的起诉因素超过倾向赞成公共利益的起诉因素时，检察官有权放弃起诉。

腐败一旦成为社会文化的一个部分，将破坏包括经济、贸易、行政和法治在内的社会各个方面，为此应设置具有预防性的刑法治理措施，充分发挥刑法的阻却功能。2001年《反恐怖、犯罪和安全法案》（Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001）第一次明确规定英国国民或法人在英国境外实施了按照英国法律构成腐败犯罪的行为，可以适用本国法律。